تفاوت عدم النفع با تفویت منفعت
عده ای بر این باورند که باید بین دو واژه عدم النفع و تفویت تفکیک قائل شد و این غلط مصطلحی است، که دو واژه را مترادف دانسته اند . همانطور که گفته شد منافع محقق الحصول منافعی است که از عین حاصل شده و مسلم و حتمی است و در دید قانون و عرف، 1-مال است 2- در حکم موجود است 3-اتلاف آن ضرر است؛ برخلاف عدم النفع که وقوع آن کاملاً جنبه احتمالی داشته و عرف آنرا نپذیرفته به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی گردد ولی تقویت منفعت یک امر وجودی است و اتلاف آن ضرر می باشد . بنابراین هر جا ثابت شد مالک از وجود منافع به وسیله شخصی محروم شده است ، باید آنرا از شمول عدم النفع ( تبصره 2 ماده 515 قانون ائین دادرسی مدنی ) خارج کرد زیرا همانطور که گفته شد ، منافع ممکن الحصول عدم تحقق آن ضرر نیست .
لازم به ذکر است مفهوم ضرر یک بحث موضوعی است نه حکمی و فقاهتی. بنابراین فقیه فقط احکام موضوعات را معین می کند و تعیین و تشخیص موضوعات (مثل ضرر) با عرف است . پس همین که عرف چیزی را مال شناخت و از بین بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببیت بین ورود ضرر و فعل شخصی برقرار شد، دیگر نباید از عدم النفع سخن گفت .
2-5- فرصت های از دست رفته
از دست دادن فرصتها را شاید بتوان دو گونه دانست: اول فرصت هائی که برای ما سود و منفعت می آفریند و دوم موقعیت هایی که برای ما دفع ضرر می کند که این خود نوعی سود تلقی می شود. این حالت مثبت قضیه است؛ یعنی در صورتی که قسمت منفی معادله را در نظر بگیریم زمانی است که فرصتی سوخت شده و باعث ضایع شدن سود می گردد و یا در مواقعی که عاملی باعث ورود زیانی می شود. در حقوق برخی از کشورها تنها از دست دادن بخت به سوی منفعت یا متوجه شدن ضرر را، بدون در نظر گرفتن درجه احتمال ورود خسارت، ضرر شناخته اند. بدین ترتیب از دست دادن چنین موقعیتی را نیز ضرر دانسته اند، اما نه به میزان از دست دادن و از بین رفتن واقعی و « میزان درجه ضرر را تابع درجه احتمال ورود آن می دانند ».
به رسمیت شناختن نهاد بیمه خود دلیلی بر اثبات این ادعا است که حقوق برای احتمال و بخت ورود ضرر و دستیابی به منفعت ارزش مالی قائل است. وجود احتمال، واقعیت از دست دادن امکان منفعت را از بین نمی برد و مانع از آن نیست که از دست رفتن آن ضرر به حساب آید. گرچه درجه و میزان خسارت در هاله ای از ابهام باشد باز محدودیتی برای به رسمیت شناختن این حق محسوب نخواهد شد. آنچه در این میان قابل تأمل به نظر می آید، تفاوتی است که می توان برای « منافع بالقوه » و منافع « شانسی و احتمالی ساده » قائل شد.
اگر امروزه حقوق نتوانسته برای جبران خسارت عدم النفع تجویز نسخه ای اساسی ارائه دهد به این دلیل است که حقوق نمی تواند به این مقوله در چهار چوب و اسلوب کلیشه ای بنگرد و از آن یک تعریف واحدی را استنباط و حکم قاطعی را صادر نماید.
اگر پزشکی از اعزام به موقع بیمار به مراکز تخصصی امتناع ورزیده، و این عمل باعث مرگ بیمار شده و یا چنانچه تاجری به علت لغو یک پرواز خارجی از مهمترین معاملۀ تجاری خود جا مانده و در صورتی که به علت تعلل یک شرکت مسافربری فردی از رقابت تحصیلی استئنائی که سالها در انتظارش بوده بازمانده، یا در موردی که قهرمانی تمام عمر ورزشی خود را معطوف اقدامات ورود به مسابقات المپیک نموده و فردی در دورۀ مقدماتی با بهره گرفتن از مواد نیروزا او را از گرفتن مدال محروم کرده، و در جائی که وکیل با اهمال خود از رأی که امکان نقض آن در دادگاه تجدید نظر بسیار قوی بوده، از فرجه قانونی استفاده ننموده و باعث گردیده تا شخصی سرمایه زندگی خود را از دست دهد و از هستی ساقط شود. یا در وضعیتی که یک گروه مشهور موسیقی به شرکت پستی سفارش می دهند تا آلات موسیقی آنان را در مکان اجرای کنسرت تحویل دهد و شرکت از این تعهد سر باز می زند و افراد زیادی از حضور در کنسرت محروم و گروه از نفع عایدی بی بهره می ماند؛ همگی از مصادیقی است که مجال و امکان کسب منفعت یا دفع ضرر را به صورت بالقوه در زیر پوست تمثیل ها نگه داشته اند. ممکن است نزدیک به صواب آن باشد که در هر مورد خاص بسته به امکان، بضاعت، قدرت و توانائی، شرایط موجود و قضاوت عقلی و عرفی برای هر یک از فروض، فایل جداگانه ای را باز نمود تا بتوان بین عدالت و قانون توازنی برقرار کرد و به ندای درونی وجدان و افکار عمومی پاسخی مناسب داد.
http:feqhl.blogfa.com/post/287 -یاسر ، رحیمی ،عدم النفع در حقوق و فقه ، 21/12/1392
ناصر، کاتوزیان، الزام های خارج قرارداد، ص 281، 280
روشنعلی، شکاری، مقاله عدم النفع، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران شماره 52، تابستان 1380،ص7
