نظریۀ تضمین حق
ازآنجاکه هیچ کدام از دونظریه تقصیر و ایجاد خطر نتوانسته بود، جوابگوی نیازهای جامعه امروز باشد لذا آنان که دستی برآتش قانون داشتند به این فکر افتادند که به دور از افراط وتفریط بهتر است که راه سومی را بعنوان اعتدال برگزینند. بر مبنای این نظریه حق مسلم هر انسانی است که سالم و ایمن زندگی کند و از اموال خود بهره مند شود و این حق را قانون به رسمیت شمرده و مسئولیت مدنی را ضمانت اجرای آن قرار دهد.این تکلیفی که جامعه برای واردکنندگان احتمالی زیان قائل شده، در برابر خطرات و حوادث افراد جامعه را زیر چتر حمایتی خود قرار می دهد.
در نظریه تضمین حق بین خسارت بدنی و مالی از طرفی و از سوی دیگر خسارت معنوی قائل به تفکیک شده و معتقدند خسارت بدنی و مالی بدون در نظر گرفتن مقصر عامل ورود زیان، در هر حال باید جبران شود. اما چنانچه خسارت مالی توأم با زیان بدنی نباشد مسئولیت در صورتی ایجاد می گردد که مرتکب عمل زیانبار مقصر باشد. در حقیقت در حالت اول نظریۀ خطر و در مورد دوم نظریۀ تقصیر پذیرفته شده است.
به نظر می رسد ماحصل تحلیل و نقد و بررسی صاحبنظران این است که یگانه راه حلی که بتواند بطور کامل عدالت مسئولیت مدنی را تأمین کند وجود ندارد و نمی توان برای انواع مسئولیت های مدنی نظریه واحدی را پذیرفت. لذا به اقتضای شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی فرهنگی، سیاسی و اجتماعی با لحاظ ازمنه و امکنه باید نظریه مناسب برای جبران خسارت را در نظر گرفت. از آنجا که وجود پاره ای از ضررها در کنار زندگی اجتماعی و سرمایه داری اجتناب ناپذیر است و در شرایطی که مثلاً فعالیت متعارف یک تاجر در رقابتی سالم می تواند موجبات ضرر تاجر دیگر را رقم بزند چگونه باید جبران خسارت وارد را از طرف دیگر بعنوان وارد کنندۀ زیان خواست؟ اضرار به غیر باید در محضر قانون و اخلاق و افکار عمومی و عرف نامشروع و غیر قانونی باشد تا بتوان عامل را ا ملزم به جبران خسارت کرد. امروز کمتر صاحبنظری است که به نحو مطلق از یکی از نظریه های مطرح شده پیروی کند پس چاره ای نیست جز اینکه با در نظر گرفتن فاکتورهای ارائه شده هر مسئولیت را بسته به حوزه و قالب های مطروحه، در نظر گرفته و گاهی با تلفیقی از چند نظریه مبنای جبران ضرر را پیدا و در صورت ورود زیان وارد کننده را وادار به جبران نمود.
با وجود سه نظریه تقصیر، ایجاد خطر و تضمین حق می توان چنین برداشت کرد که نظریۀ تقصیر تکیه بر مجازات مدنی مقصر داشته و تحلیل کار خطا و انتساب آن به ارادۀ او دارد؛ در حالی که، مبنای ایجاد نظریۀ خطر، تکیه بر فعل زیانبار به طور نوعی است و در نتیجه مسئولیت هم چهرۀ نوعی دارد، نه شخصی. ولی مسئولیت مدنی بر پایه تضمین حق بیشتر بر مبنای حق تضمین شده و آزادی فعالیت و ابتکار می باشد.
مبحث چهارم– ضرر از ارکان مسئولیت مدنی
ارکان و شرایط اساسی مسئولیت به سه رکن اساسی تقسیم می شود که برای تحقق مسئولیت مدنی، اجتماع هر سه رکن لازم است. این ارکان عبارتند از: ضرر، فعل زیانبار، رابطه سببیت بین عمل زیانبار و ضرر.
گفتار اول – وجود ضرر
وجود ضرر را باید از ارکان اصلی مسئولیت دانست، هر چند که این قاعده نیز از گزند استثناء مصون نمانده، و در مواردی که در قرارداد شرط عهدشکنی می شود از ناقض پیمان مبلغی بعنوان مستنکف از تعهد اخذ می گردد. درحالی که ممکن است اصلاً از نقص تعهد خسارتی متوجه خواهان نگردیده باشد. در این خصوص ماده 230 قانون مدنی این گونه بیان می کند که: « اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند » که این مطلب بر خلاف قاعده بودن مادۀ مذکور را ابراز می دارد و اصل بر این است که در صورتی می توان مطالبه خسارت کرد که ضرری حادث شده باشد.
به هرحال، تا زیانی به بار نیاید حقی برای مدعی بعنوان زیاندیده ایجاد نمی گردد و این امر بدیهی و روشن است. چنانکه قانونگذار در مادۀ 1 قانون مسئولیت مدنی ضرورت وجود زیان را با این عبارت بیان می کند: « هرکس بدون مجوز قانونی … لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر می گردد، مسؤول جبران خسارت ناشی از عمل خویش است ». و در مادۀ 2 همان قانون آن را تکمیل می کند: «در موردی که عمل واد کننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می نماید.» پیشتر هم اشاره شد که موضوع مسئولیت مدنی جبران خسارت زیاندیده است، بر خلاف مسئولیت کیفری که موضوع آن مجازات مقصر است.
قبل از ورود به بحث اصلی باید تعریفی از مفهوم ضرر را ارائه دهیم. بی شک مفهوم عرفی ضرر برای همه ملموس است ، چرا که بعید به نظر می رسد کسی در کره خاکی زندگی کند و طعم تلخ ضرر را نچشیده و یا به دیگران نچشانیده باشد. واژه ضرر ازنظر لغوی به معنی گزند رساندن، نقصان و کلمه مخالف نفع معنا شده است. همین واژه در حقوق به معنی آسیب رساندن به خود و یا دیگری مورد استفاده قرار گرفته است. ضرر در معنای عام تر را می توان به صدمات جانی ، تعرض به نوامیس ، تجاوز به حیثیت، ناقص کردن و یا از بین بردن اموال و … معنا کرد. اما تعریف کاملتر ضرر را می توان اینگونه بیان نمود که: «هر جا نقصی در اموال ایجاد گردد یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرری بوجود آمده است.»
در مباحث مسئولیت مدنی، ضرر را می توان به چندین اعتبار تقسیم کرد. نخست، به اعتبار جنس و ماهیت ضرر؛ دوم به اعتبار شخصیت متضرر؛ سوم، به اعتبار تعداد زیاندیدگان و قابلیت تعیین آنها.
همان، ص 48
ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج قرارداد، ص 196
سید مرتضی، قاسم زاده، الزام ها و مسئولیت های مدنی بدون قرارداد، انتشارات میزان 1387، چاپ دوم، ص 72
علیرضا باریکلو، مسئولیت مدنی، انتشارات میزان، 1389، چاپ سوم، ص 62
ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، الزام های خارج قرارداد، ص 243
همان ص 314
1حسن ، عمید ، منبع پیشین ، ص885
محمد جعفر ، جعفر لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، ص415
ناصر ، کاتوزیان ، وقایع حقوقی ، ص 438
